Ronald Dworkin

Università americana e minoranze

da ''The New York Review of Books''

POLITICA: Abigail Fisher è una ragazza bianca che ha accusato l’Università del Texas di aver violato i suoi diritti di cittadina non ammettendola al campus.  Ciò che vuole provare è che l’ateneo sostiene una politica basata sui principi approvati nel caso Grutter, che considera la razza un fattore implicato nella scelta.

1.

La Corte Suprema degli Stati Uniti ha ora ascoltato gli oral arguments, le argomentazioni orali, in un caso – Fisher v. Università del Texas – in cui verosimilmente annullerà o depotenzierà la sua stessa decisione del 2003 nel caso Grutter vs Bollinger la quale ammetteva pratiche limitate di affirmative action, ossia di discriminazione positiva, nella istruzione pubblica superiore. Queste sono politiche di ammissione mediante cui le università cercano di incrementare nei loro corsi il numero di studenti qualificati appartenenti alle minoranze, considerano la loro razza un vantaggio nella scelta, tra un largo numero di candidati molto qualificati, ma che non possono essere tutti ammessi. Io credo che l’affirmative action sia di grande importanza per la società americana in generale, ma i cinque giudici ultraconservatori della Corte Suprema si prevede che coglieranno al volo l’opportunità per metterla fuori legge. Esprimendo il suo parere in un caso precedente, il Giudice capo della Corte John Roberts aveva enunciato lapidariamente la sua posizione: “Il modo per fermare la discriminazione in base alla razza – diceva – è di smetterla di discriminare le persone sulla base della loro razza”.

Abigail Fisher è una candidata di razza bianca che si è vista negare l’ammissione al campus di Austin, dell’Università del Texas. La ragazza sostiene che l’ateneo ha violato i suoi diritti costituzionali di cittadina, in quanto sostiene una politica, basata sui principi approvati nel caso Grutter, che considera la razza un fattore determinante nella scelta. La ragazza non sostiene che i suoi punteggi nel test di valutazione, il SAT (Scholastic Assessment Test), o i suoi titoli accademici, fossero sufficienti per essere ammessa in base a criteri indipendenti dalla razza. Lei piuttosto ribadisce solo che i suoi diritti costituzionali sono stati negati perché il criterio di base non era neutro rispetto al colore della pelle.

A giudicare dalle argomentazioni orali, i cinque giudici conservatori saranno verosimilmente d’accordo: dichiareranno che la Costituzione richiede, in linea di principio, criteri di ammissione color-blind, indifferenti al colore della pelle, e che il Texas non ha mostrato che i suoi criteri di ammissione sensibili all’appartenenza razziale, servano qualsiasi proposito che si dimostri essere sufficientemente insistente nello scavalcare quel diritto costituzionale. Per verificare questa affermazione giuridica, abbiamo bisogno di dare una rapida scorsa alla recente giurisprudenza della Corte sulla razza. In una serie di decisioni storiche prese negli anni ’50 e ’60 – come la decisione nella sentenza Sewatt v. Painter, che richiedeva alla University of Texas School of Law di accettare candidati neri, la decisione del 1954 nella sentenza Brown v. Board of Education di mettere fuori legge la segregazione razziale dalle scuole pubbliche, e la decisione del 1967 nella sentenza Loving v. Virginia che proibiva le leggi che bandiscono il matrimonio interrazziale – la Corte Suprema ha decretato che le istituzioni pubbliche che discriminano i neri negano a quest’ultimi la equal protection of the law, l’eguale tutela della legge.

Possiamo giustificare queste decisioni precedenti sulla base di due differenti teorie e la cui differenza tra loro è di estrema importanza. Potremmo dire che si basano su un diritto costituzionale di non essere vittima di pregiudizio da parte delle autorità competenti. O potremmo dire che si basano su un diritto molto differente: che nelle loro decisioni, le istituzioni pubbliche devono essere sempre insensibili al colore della pelle. Entrambi i supposti diritti giustificherebbero le precedenti decisioni sopra descritte. Ma la prima motivazione – che le persone hanno diritto a non essere vittime di pregiudizio – permetterebbe pratiche di discriminazione positiva la cui storia e struttura allontanano qualsiasi sospetto che esse esprimano una qualsiasi forma di pregiudizio. La seconda motivazione non lo consentirebbe. Permetterebbe solamente politiche di ammissione sensibili alla razza che si possano dimostrare necessarie al servizio di un interesse pubblico sufficientemente imperativo, da scavalcare un diritto costituzionale.

Nel 1978, fu richiesto alla Corte di scegliere tra queste due interpretazioni molto differenti dalle sue decisioni precedenti. La University of California Medical School a Davis aveva tenuto in serbo un numero definito di posti per candidati appartenenti alle minoranze, per essere assegnati da una commissione di ammissione separata, formata esclusivamente da membri delle minoranze. Alan Bakke, un candidato di razza bianca che si era visto negare l’ammissione, sostenne che questa politica di ammissione aveva violato il suo diritto all’eguale tutela. Nel caso Bakke, il giudice Lewis Powell, parlando a nome di una Corte divisa, scelse la seconda delle due interpretazioni delle decisioni precedenti. Sostenne che Bakke aveva il diritto costituzionale a un criterio che fosse neutro rispetto al colore della pelle e che il sistema delle quote della Medical School di Davis non era stato attentamente adottato per servire un obiettivo urgente dello Stato, qualunque fosse. Propose così un compromesso: un’università statale ha in realtà un compelling interest, un interesse imperativo – sono sue parole – all’eterogeneità razziale del suo corpo studentesco, che potrebbe perseguire in modo meno meccanico. E ha citato, approvandola, la descrizione che l’Università di Harvard fa della propria politica di ammissione:

 

Quando la Commissione deputata alle ammissioni esamina il grande gruppo intermedio di candidati “papabili” e ritenuti capaci di buoni risultati nei rispettivi corsi, la razza di un candidato poteva far pendere la bilancia a suo favore; così come l’origine geografica, o una vita trascorsa in una fattoria, poteva spostare l’equilibrio a favore di altri candidati… Nelle ammissioni all’Harvard College, la Commissione non ha stabilito delle quote limite per il numero di neri, di musicisti, di giocatori di football, di fisici o di originari della California da ammettere in un determinato anno…

Il modello Harvard è stato poi ampiamente adottato dalle università statali, ma i conservatori non erano soddisfatti, continuarono a fare pressioni per l’abolizione totale dei programmi di affirmative action. Nel 2003, con la decisione nel caso Grutter, la Corte ha riaffermato il modello di Harvard: ha detto che un’università potrebbe usare la razza come fattore se ha per obiettivo la ricerca della diversificazione del corpo studentesco, sempre ammesso che si astenga dalle quote ed emetta giudizi candidato per candidato, in cui la razza conta solo come uno dei fattori attinenti. Il giudice Sandra Day O’Connor ha provato a fare chiarezza su cosa si intendeva con giusta “diversificazione”. Ha detto che un’università potrebbe usare l’azione positiva alla ricerca di una “massa critica” di studenti delle minoranze grande a sufficienza da non far sentire isolato nessuno di loro. Il giudice ha allegato una sunset clause, una clausola provvisoria alla sua decisione: affermava che non si aspettava che l’affirmative action sarebbe stata necessaria per raggiungere quell’obiettivo dopo il 2028.

Tuttavia il giudice O’Connor è andato in pensione nel 2006 ed è stato sostituito dal giudice conservatore Samuel Alito. Poiché la composizione politica della Corte è cambiata drasticamente, gli avversari dell’affirmative action l’hanno rimesso in discussione. La trascrizione delle motivazioni in Fisher v. University of Texas è triste da leggere. Gli argomenti si incentravano sul fatto che i cinque giudici conservatori dovessero apertamente annullare la Grutter a favore della studentessa Fisher, e così alimentare la loro reputazione di falcidiatori delle decisioni passate – anche le più recenti – senza tenere conto del valore del precedente. Se avessero potuto invece trovare qualche differenza irrilevante nei fatti dei due casi, tale da permettere loro di svuotare di contenuto il caso Grutter senza scavalcarlo formalmente?

Hanno così sollevato una serie di domande intese a ostacolare il ragionamento di O’Connor. Come può un’università decidere qual è il livello adeguato di diversificazione? Che cosa costituisce una “massa critica” di studenti delle minoranze? Come misurare l’isolamento razziale? Un’università dovrebbe assumere degli psicologi che vadano in giro per le mense? Chi considerare candidato di una minoranza ai fini della diversificazione? Lo sarebbe uno studente con un 25 per cento di storia ispanica alle spalle, che ha identificato se stesso come razza mista? E, in caso affermativo, lo sarebbe uno studente con il 12,5 per cento di storia ispanica?

Il giudice Alito era particolarmente scandalizzato dall’idea che una candidata di una minoranza di un gruppo privilegiato – quale potrebbe essere la figlia di un titolare nero di uno studio di avvocati – fosse ammessa a scapito di un candidato più svantaggiato, bianco e della classe operaia, e con punteggi migliori nei test. Non sarebbe in ogni caso più equo dare la preferenza agli studenti neri poveri rispetto a quelli privilegiati? Uno statuto del Texas prescrive che le sue università ammettano il migliore 10 per cento di diplomati di ciascuna scuola superiore. Poiché le scuole secondarie nei distretti più poveri sono in prevalenza frequentate da neri o da ispanici, questa politica garantisce che alcuni candidati di minoranze gravemente svantaggiate siano ammessi in ciascun campus universitario. Per quale ragione, domandava il giudice Alito, tutto questo non è sufficiente, né è il giusto tipo di diversificazione?

Queste domande apparentemente imbarazzanti sono rese pertinenti dalla scelta di Powell della seconda interpretazione, piuttosto che della prima, che ho descritto nel precedente caso in materia razziale. Se i candidati hanno realmente il diritto costituzionale a criteri di neutralità rispetto alla razza, allora è difficile trovare un interesse statale sufficientemente imperativo da annullare quel diritto costituzionale. Certamente non servirà dichiarare che l’affirmative action permetterà alla nazione di essere in qualche modo più egualitaria. L’uguaglianza non può avere la meglio su un autentico diritto costituzionale. Non potremmo più giustificare l’abolizione o la censura dei partiti politici nazionalisti e di destra per la ragione che minacciano l’uguaglianza. I difensori dell’ affermative action sono perciò stati costretti a ripiegare sull’obiettivo a più breve termine: la diversificazione della composizione delle classi scolastiche proposta da Powell e confermata da O’Connor. Questa è una difesa fragile perché offre solo vaghi criteri di base.

2.

Dobbiamo riesaminare la scelta iniziale di Powell. Credo che sarà di aiuto cominciare da una questione morale, più che da una giurisdizionale. I candidati all’università hanno un diritto morale a politiche di ammissione rigidamente neutre rispetto alla razza? La maggior parte di noi credo risponderebbe in modo affermativo. Questa diffusa convinzione ha indubbiamente alimentato la scelta di Powell. Ma anche se popolare, sono convinto che la risposta all’interrogativo morale sia sbagliata. Alla domanda si deve rispondere con un secco no.

Partiamo da ciò che è ovvio: le persone hanno il diritto morale di non essere rifiutate o discriminate dalle istituzioni semplicemente perché la loro razza è vilipesa oppure danneggiata da stereotipi culturali di inferiorità o di inadeguatezza. Per decenni è stata negata ai neri – e fino a non molto tempo fa anche agli ebrei e alle donne – un’equa possibilità di ammissione alle università e alle scuole professionali bianche, cristiane e dominate dai maschi, proprio per quella ragione moralmente priva di fondamento. Erano persone indesiderate, punto. Le prime decisioni della Corte in materia razziale avevano giustamente stabilito che quel genere di discriminazione era incostituzionale.

 

Ma sembra altrettanto chiaro che la gente non può avere il diritto morale che le università evitino qualsiasi criterio di ammissione che metta in condizione di svantaggio alcune persone. Questo presunto diritto potrebbe essere soddisfatto solo dall’ammissione basata su una lotteria. Dovremo pertanto insistere su una distinzione: alcuni criteri che svantaggiano alcuni candidati sono leciti, e altri non lo sono. E quelli che riflettono un pregiudizio non possono essere leciti. Ma una serie assai ampia di altri criteri è accettata come lecita perché non esprime pregiudizi lampanti, pur ponendo alcuni candidati in una condizione di chiaro svantaggio. Dare la preferenza a candidati con buoni punteggi nei test attitudinali o con un curriculum accademico di tutto rispetto pone molti candidati in una condizione di svantaggio. Non implica, però, alcun pregiudizio verso qualsivoglia gruppo sociale, considerato meno intelligente, e i candidati giudicati meno intelligenti in base a questi test e a quel curriculum non sono considerati intrinsecamente indegni o indesiderati per quella espressa ragione. Hanno una probabilità di ammissione più bassa perché le università hanno interpretato in modo particolare la loro mission, che non significa che sia automatica o esclusiva.

È importante ricordare che la competenza accademica non è l’unico criterio adottato dalle università per selezionare gli studenti: qualcuno di loro ha meno probabilità di essere ammesso per ragioni molto differenti. Nel caso delle politiche di ammissione e dei programmi di aiuto agli studenti che privilegiano le abilità sportive, gli individui di bassa statura hanno meno chance nelle università che si fanno vanto – e che dipendono finanziariamente – dal successo della loro squadra di basket. Del resto, persone con un’esistenza più lineare e gusti nella norma avranno minori probabilità di essere ammesse nelle università che premiano l’eccentricità. I candidati in alcune scuole di diritto avranno una probabilità di ammissione inferiore se la loro ambizione è la ricchezza e non il servizio pubblico. I candidati stranieri hanno una probabilità di ammissione maggiore rispetto ai cittadini americani nelle università che considerano auspicabile che i loro studenti facciano la conoscenza di persone con una storia e prospettive straniere, e che alcuni loro laureati ritornino nel paese di origine con un’istruzione che rifletta i valori e la cultura americani.

Queste politiche di ammissione non violano i diritti morali di nessuno. I candidati di bassa statura non hanno il diritto di impedire che le università non mirino al successo sportivo; i candidati americani non hanno alcun diritto di impedire che le università mirino a un corpo studentesco più cosmopolita. Come mai allora, nel caso della razza, le cose stanno diversamente? Per quale ragione le università non sono moralmente libere di usare criteri sensibili alla razza per seguire un obiettivo differente; contribuendo a rendere la nostra comunità più integrata socialmente ed economicamente, oltre che giuridicamente? Esse possono pensare che quell’obiettivo sia perseguito quando più laureati di colore si garantiscano posizioni di spicco in campo professionale o politico: quando più studi legali hanno, ad esempio, un numero maggiore di soci di colore, e quando più professori di colore insegnino a studenti bianchi. Ciò potrebbe aiutare a scalfire i pregiudizi e a incoraggiare i bambini delle non minoranze a puntare più in alto di quanto facciano. Chiaramente, i programmi di affirmative action non garantiscono questi risultati desiderabili, ma possono contribuirvi bene1.

Un numero cospicuo di cittadini americani pensa che il discorso sulla razza sia differente. Un numero molto grande di candidati bianchi che vengono respinti pur avendo punteggi migliori nei test rispetto a candidati neri, poi ammessi, si sentono vittime di una discriminazione ingiusta. Ma il loro risentimento sembra ingiustificato. Quando consideriamo la questione dal punto di vista morale, troviamo che non abbiano più ragioni per condannare tutte le ammissioni che favoriscono la razza, piuttosto che condannare qualsiasi criterio che favorisce le promesse dello sport o la distribuzione geografica.

Certo, i criteri sensibili alla razza potrebbero sollevare sospetti che qualche pregiudizio o stereotipo nascosti, o un puro favoritismo, abbiano ispirato quella politica universitaria. Forse la decisione di una facoltà di medicina di mettere a disposizione una quota di posti, assegnati da un comitato di selezione composto esclusivamente da membri delle minoranze non era il risultato di un giudizio dell’intera facoltà ma fatta su richiesta di suoi membri delle minoranze. Ma non c‘è spazio per tali sospetti circa i comuni programmi di affirmative action nelle grandi università: nessuno potrebbe ragionevolmente sospettare che l’Università del Texas nutra un pregiudizio verso gli studenti bianchi, che rappresentano ancora il nucleo forte del suo corpo studentesco.

3.

Pertanto, la studentessa Abigail Fisher non ha alcun diritto morale che incontra il diritto costituzionale che lei reclama. Se il testo della Costituzione o le decisioni precedenti della Corte Suprema, interpretate adeguatamente, intendessero davvero che la ragazza ha quel diritto – il diritto di criteri di ammissione neutri rispetto alla razza – allora il divario tra legge costituzionale e senso morale sarebbe molto ampio su una questione di grande importanza politica. In questo caso, esiste il divario?

Il testo della clausola dell’eguale tutela contenuto nel XIV emendamento non fa menzione alla razza: si limita a dire che nessuno deve vedersi negata l’eguale tutela delle leggi. Le decisioni della Corte Suprema nell’arco di molti decenni hanno fatto chiarezza sull’effetto di quella proibizione in casi non riguardanti la razza. La Costituzione non impedisce una giurisprudenza regolativa che attribuisca ad alcune persone vantaggi rispetto ad altre – agli optometristi sugli oculisti, ad esempio – quando la giurisprudenza persegue una finalità “razionale” che non rifletta alcun pregiudizio o favoritismo. Le decisioni successive della Corte su distinzioni “sospette”, diverse dalla razza – basate ad esempio sul sesso, la disabilità fisica o l’orientamento sessuale – riflettono la stessa consapevolezza che tali distinzioni sono lecite nella misura in cui non riflettono un pregiudizio o uno stereotipo.

Nel caso Craig v. Boren del 1976, per esempio, la Corte stabilì incostituzionale una legge dell’Oklahoma che proibiva la vendita di birre “non ubriacanti” al 3,2 per cento di alcol ai maschi al di sotto dei ventun anni e alle femmine non ancora diciottenni. Ciò non significa che le decisioni politiche debbano essere tutte neutre rispetto al genere sessuale. Si sostiene invece che la legge negava l’eguale tutela perché si fondava sull’assunto stereotipato che gli uomini sono ubriachi e pericolosi più spesso delle donne, un assunto non sostenuto dai fatti. In Cleburne Living Center, Inc., nel 1985, la Corte annullò un’interpretazione di un’ordinanza edilizia municipale che negava la proposta di una casa per persone “deboli di mente”. A nome della maggioranza, il giudice Byron White disse di non sostenere che le distinzioni basate sulla competenza mentale siano sempre incostituzionali, ma piuttosto che i fatti sul caso in questione rivelavano un pregiudizio nei confronti dei malati di mente2.

Inoltre, quando guardiamo meglio le recenti decisioni della Corte in materia di affermative action, troviamo all’opera lo stesso principio discriminante, invece di un puro diritto a leggi neutre rispetto alla razza. In una serie di opinioni via via più sofisticate del giudice Sandra Day O’Connor, culminate nella sua opinion sul caso Grutter, la Corte ha allontanato la legge verso una posizione moralmente più considerevole che vuole che la clausola di uguale tutela bandisca il pregiudizio, il favoritismo e la generalizzazione. Ha anche difeso l’esame minuzioso delle distinzioni razziali basate su base probatoria: è necessario testare tutte le classificazioni razziali domandosi se siano state concepite scrupolosamente per una motivazione convincente in modo da “smascherare” motivazioni illegittime di distinzioni razziali sotto forma di motivazioni ragionevoli. «Assente l’indagine giuridica riguardante la giustezza di misure basate sulla razza – ha detto il giudice nel caso Croson del 1989 – non vi è modo di determinare quali classificazioni siano “ragionevoli” o “terapeutiche” e quali, invece, siano motivate da concezioni illegittime di inferiorità razziale o di politica basata sulla razza».

Allora, la grave dichiarazione di Powell a favore di un universale diritto costituzionale a test neutri rispetto alla razza in ogni circostanza risulta ora esposta da tali decisioni come un’anomalia dottrinale. Non era richiesta da una lettura corretta delle decisioni precedenti della Corte che annullavano la segregazione razziale. Né si sposa con le decisioni successive della Corte circa le richieste di eguale tutela in altri campi in cui il pregiudizio o lo stereotipo siano stati storicamente evidenti. Nemmeno si sposa con le decisioni successive della Corte sui criteri razziali nel caso Grutter, e in altri più recenti.

La Corte farebbe meglio a riconoscere che l’interpretazione della legge da parte del giudice Powell è stata un errore che non si adatta alla logica, alla moralità politica, o ai suoi stessi precedenti. Essa dovrebbe cogliere l’opportunità del caso Fisher per negare finalmente che ci sia in ogni circostanza un diritto costituzionale a criteri neutri rispetto al colore della pelle. Potrebbe quindi adottare il test più attento alla costituzione che io stesso ho promosso. Quel test stabilisce una supposizione che certi tipi di criteri siano illegittimi, ma permette che quella supposizione sia scavalcata quando è accertato che non vi sia il sospetto di una motivazione illeggittima.

Ciò non accadrà. Al contrario – a meno che, fra loro, qualcuno riconsideri la propria posizione – i cinque giudici conservatori allargheranno il presunto diritto ai test indifferenti al colore della pelle in tutte le occasioni e cercheranno di cementarlo maggiormente nella giurisprudenza costituzionale. Annulleranno i loro stessi precedenti – nella realtà, anche se non formalmente – nella direzione sbagliata e per la ragione sbagliata.

4.

Certamente dal mio ragionamento non consegue che le università finanziate dallo stato siano libere di adottare qualunque piano od obiettivo di ammissione esse desiderino. Significa, piuttosto, che il dibattito politico e accademico dovrebbe concentrarsi sulla questione reale: quali piani e obiettivi sono ragionevoli? Dovrebbe essere una decisione accademica, soggetta alla supervisione politica, la misura in cui un’università statale dovrebbe ricercare il successo sportivo, per esempio, o l’eccellenza in un particolare campo di ricerca, o di avere un corpo studentesco eterogeneo per razze. Inoltre, le università dovrebbero essere libere di adottare l’assunto a cui accennavo prima: che è complessivamente un bene per la comunità se più minoranze escono alla luce del sole nelle professioni e in altre posizioni di prestigio.

Nella motivazione orale, solo l’avvocato di Stato Donald Verrilli ha citato questo obiettivo: lo ha fatto per conto di un suo cliente, gli Stati Uniti, come nazione. Ha ammesso che buona parte del gergo tecnico dei casi precedenti dovrebbe essere ignorato. Anche se il giudice O’Connor aveva detto che le università potrebbero cercare una “massa critica” di studenti appartenenti alle minoranze, egli aveva convenuto con i cinque giudici conservatori “quella massa critica – l’idea di massa critica ha assunto una vita propria, che non è utile, perché non focalizza l’indagine là dove dovrebbe”. Poi si è espresso su quale fosse la vera questione:

 

Credo sia importante, Vostro onore, non solo per il governo ma per il Paese, che le nostre università abbiano la flessibilità per modellare le loro condizioni ambientali e la loro esperienza educativa, così da tradurre in realtà il principio… che la nostra forza deriva da persone di razze differenti, di credo differenti, di culture differenti, unite nell’impegno verso la libertà e un’unione più perfetta.

 

La sua lucida dichiarazione illustra perché molte domande sarcastiche poste dai cinque giudici conservatori nell’argomentazione orale non colgono nel segno. Nel corso dell’argomentazione, ad esempio, si riferivano alla legge di stato del Texas da me citata, che richiede alle sue università di ammettere il migliore 10 per cento dei diplomati di ciascuna scuola superiore pubblica. Ciò crea automaticamente un minimo grado di diversità, perché alcune scuole dei distretti scolastici poveri sono frequentate quasi esclusivamente da studenti neri. Perché – domandavano i giudici –non è sufficiente quella diversità?

La domanda tratta gli studenti delle minoranze come un bene sostituibile, come se contasse solo il numero di facce nere o ispaniche presenti in classe. Non riconosce che le università dovrebbero essere libere di scegliere gli studenti delle minoranze che, a loro avviso, avranno più probabilità di accedere alle professioni, o altrimenti di aiutare a ridurre lo stereotipo o il pregiudizio razziale, che appartengano o meno al 10 per cento migliore delle scuole superiori segregate dal punto di vista residenziale. Per rispondere all’obiezione di Alito che la selezione del 10 per cento migliore degli studenti delle scuole superiori genera il giusto tipo di diversificazione, le università dovrebbero dimostrare che i candidati neri da loro giudicati meglio istruiti e più promettenti sono particolarmente preziosi per garantire la prospettiva – descritta da Verrelli – di rendere la comunità americana socialmente ed economicamente, oltre che giuridicamente, più integrata, consentendo così a un numero maggiore di laureati delle minoranze in università prestigiose di occupare posti di rilievo.

Il giudice Roberts ha trattato come ovvia la sua concisa affermazione “il modo per fermare la discriminazione basata sulla razza è fermare la discriminazione sulla razza”.  Ma la sua ovvietà viene a cadere quando la chiariamo per renderla precisa. Supponiamo che avesse detto “il modo per fermare la discriminazione di alcune persone in base alla razza è impedire al governo di discriminare su base razziale”. A questo punto, tale affermazione diventerebbe un opinabile giudizio sociologico. In precedenza, ho citato un ampio studio empirico a favore del contrario: che i programmi di affermative action hanno ridotto nel paese i pregiudizi basati sullo stereotipo3. Questa affermazione è contraddetta da altri studi: forse i giudici citeranno alcuni di questi quando prenderanno finalmente una decisione sul caso Fisher. Si tratta comunque di una questione complessa. Non dipende solo da una sofisticata analisi statistica: ma anche dalla più generale osservazione dell’integrazione razziale economica e sociale. Dovrebbe essere decisa, almeno in prima istanza, da studiosi e funzionari legislativi che forniscono giudizi informati. Non dovrebbe essere decisa per ordine della giustizia, basata su nessuna documentazione.

(Traduzione di Silvio Ferraresi)

1. È una delle conclusioni dello studio empirico forse più completo: William G. Bowen e Derek Bok, The Shape of the River: Long-Term Consequences of Considering Race in College and University Admissions, Princeton University Press, 1998. Non intendo dire che i loro dati, assai pubblicizzati, siano universalmente accettati. Si vedano, per esempio, i commenti di Abigail Thernstrom sul sito www.pbs.org/wgbh/pages/frontline/shows/sats/interviews/thernstrom.html. Ma non è irragionevole che un’università pensi, come molte sembrano fare, che i programmi di azione positiva hanno avuto, e avranno, i vantaggi sociali che vado qui descrivendo.

2. La Corte Suprema ha cercato di riconciliare questi casi successivi di eguale tutela annunciando una nuova categoria di scrutinio: richiede lo scrutinio “rigido” di distinzioni razziali e religiose, ma solo uno scrutinio “intermedio” di altre classificazioni sospette. Questa elaborazione tolemaica ha reso la legge della eguale tutela ancora più malfatta e opaca.

3. Si veda Bowen e Bok, The Shape of the River.

RONALD DWORKIN è docente di filosofia e diritto presso la NYU. Nel 2007 gli è stato conferito il Ludvig Holberg International Memorial Prize. Il suo ultimo libro pubblicato in Italia è I diritti presi sul serio (Laterza 2010).

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